STF tem maioria para criminalizar o não recolhimento de ICMS declarado
Ontem, dia 12, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu continuidade ao julgamento que trata sobre a criminalização na conduta de não recolher o ICMS próprio regularmente declarado aos fiscos estaduais, enquadrado penalmente como apropriação indébita.
O tema está sendo debatido no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, havendo denúncia do Ministério Público Estadual (MP-SC) contra contribuinte de Santa Catarina, por não terem recolhido o imposto.
Em suma, os empresários foram acusados criminalmente por deixarem de repassar aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010. Na denúncia, o MP-SC enquadrou a conduta como crime contra a ordem tributária, prevista nos artigos 2º, inciso II, e 11, caput, da Lei 8.137/1990. Eles foram absolvidos pelo juízo da Vara Criminal de Brusque -SC por atipicidade dos fatos narrados na denúncia. Contudo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina -TJ-SC, no exame de apelação do MP, determinou o prosseguimento da ação penal.
Nesse momento, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do presidente da Corte (Dias Toffolli) e deve ser retomado na próxima quarta-feira, dia 18.12.2019. Seis dos onze ministros já votaram a favor da criminalização e três contra – placar atual de 6×3.
O voto que está prevalecendo é do ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso. Segundo o ministro, crimes tributários não são crimes de pouca importância, e o calote impede o país de “acudir as demandas da sociedade”. No entendimento do ministro, o ICMS não faz parte do patrimônio da empresa, que é mera depositária do valor, devendo repassá-lo à Receita estadual.
Ademais, todos os seis ministros que formaram a maioria consideram que consideraram que essa dívida declarada, mas não paga por empresários, para implicar crime penal de apropriação indébita, é preciso ser comprovado o dolo, intenção deliberada de não pagar o tributo. Contudo, como conhecemos o modus operandi do fisco estadual, já há grande temor na comunidade tributária de que, a partir de tal decisão, haverá verdadeira “caça” aos empresários, com aumento quase que insustentável na pressão por pagamento de tributos não quitados. Tal medida, escancara uma nova fase de incertezas jurídicas, prejudicando ainda mais o já pálido ambiente empresaria brasileiro.
Dessa forma, reforçamos que as empresas deverão cada vez mais investir no “compliance” tributário, promovendo regularmente revisões de suas apurações para, não só evitar falta de recolhimento (seja por descuido ou por interpretação equivocada) seja para demonstrar a boa-fé do contribuinte, o que afasta a caracterização do “dolo”.
Por fim, importante notar que, apesar de referido julgamento não estar sendo julgado em sede de repercussão geral, torna-se um precedente importante que deve servir de orientação para as demais instâncias da Justiça.