STF declara inconstitucional a cobrança de DIFAL (EC 87/15)
No último dia 24 de fevereiro, o plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”), por seis votos a cinco, declarou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (“DIFAL”), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (“EC 87/15”), sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE nº 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da ADI 5469.
A tese fixada no julgamento foi a seguinte: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
O primeiro a votar ainda em novembro de 2020 foi o ministro Marco Aurélio que votou a favor da inconstitucionalidade da aplicação a nova sistemática sem a edição de lei complementar para regulamentar a EC 87/15, seguido por Dias Toffoli que concordou com o colega. Acompanharam os relatores os ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia, formando a maioria.
No entanto, o ministro Nunes Marques abriu divergência em seu voto-vista e votou a favor dos Estados, por entender que é desnecessária a edição de lei complementar para validar a sistemática. Gilmar Mendes acompanhou integralmente o voto de Nunes. Já os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luís Fux lhe acompanharam a divergência em relação ao RE, mas julgaram a ADI parcialmente procedente. Para eles, é inconstitucional apenas a cláusula 9ª do convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.
Os ministros também aprovaram a modulação dos efeitos da decisão (por nove votos a dois), de modo que esta produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento (exceto à cláusula 9ª – contribuintes do Simples Nacional, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino -, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida a sua suspensão cautelar na ADI 5464 até o julgamento final da ação). Ficaram afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão, que serão submetidas às decisões do poder judiciário.