STF modula os efeitos da decisão sobre softwares
Ontem, dia 24/02/2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) finalizou a apreciação das ADI’s nº 1.945 e 5.659, que decidiu, na semana passada, que incide ISS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), ao invés do ICMS.
Por maioria dos votos, prevaleceu a proposta de Dias Toffoli, ministro responsável pela tese vencedora. Segundo a proposta do ministro, os contribuintes que recolheram o ICMS não poderão recuperar os valores pagos nos últimos 5 (cinco) anos, vedando aos Municípios a cobrança do ISS sobre os fatos geradores, assim como impedindo os Estados cobrarem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento de mérito, ressalvando-se ações judiciais em curso, inclusive repetições de indébito e execuções fiscais, em que se discuta a incidência do ICMS, e nos casos de bitributação, onde será admitida a repetição do indébito.
Toffoli estabeleceu oito hipóteses de modulação:
- Contribuintes que recolheram somente o ICMS:não terão direito à restituição do tributo. Municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação;
- Contribuintes que recolheram somente o ISS:o pagamento será validado, e os Estados não poderão cobrar ICMS;
- Contribuintes que não recolheram nem ICMS nem ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento:haverá apenas a possibilidade de cobrança do ISS, respeitada a prescrição;
- Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito:como é situação de bitributação, haverá a possibilidade de restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados, e validade do recolhimento de ISS;
- Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS:tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares. Haverá a possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS;
- Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento:tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS, em operações de softwares;
- Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento:tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela cobrança de ISS, salvo se o contribuinte já tiver recolhido ICMS;
- Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento:tais processos deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela incidência de ISS, com ganho de causa para os municípios, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais e penhora de bens e valores.
Ressaltamos, por fim, que os efeitos propostos valem a partir da publicação da ata do julgamento.