STF decide pelo ISS na tributação de softwares
No último dia 18/02, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) decidiu, por maioria dos votos (7 x 4), que incide ISS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), ao invés do ICMS, seja ele de “prateleira”, quando comercializado no varejo, seja quando fornecido sob encomenda, alterando entendimento de mais de duas décadas[1].
A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nsº 5659 e 1945, sendo a primeira delas de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra o Decreto estadual 46.877/2015 de Minas Gerais, que dispuseram sobre a incidência do ICMS nas operações com programas de computador (Software) e na ADI 1945, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, o Partido Movimento Democrático Brasileiro (MDB) argumentava a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual 7.098/1998 de Mato Grosso, que exigia igualmente o ICMS em operações com programas de computador.
O novo entendimento possui efeitos vinculantes. Logo, as demais instâncias judiciais e administrativas serão obrigadas a seguir a orientação do Supremo. Isto é, o precedente impõe uma orientação teoricamente definitiva sobre o tema em favor do ISS.
Entretanto, a decisão sobre a modulação dos efeitos da sentença ainda pende de análise e em breve o Plenário do STF volta a discutir o tema. Isto é, se esse novo entendimento será exigível apenas após a data da publicação da ata de julgamento do caso ou se também será válido para o passado, o que legitimaria, por exemplo, a recuperação de valores pagos indevidamente aos fiscos estaduais. Essa questão será enfrentada na próxima sessão.
Tal decisão pode reduzir a carga tributária aos contribuintes do setor tecnológico que já sofreu tanto com a insegurança jurídica sobre esta matéria. Vale lembrar que a alíquota máxima de ISS é de 5%, o que tende a ser inferior às alíquotas gerais de ICMS. Na capital paulista, por exemplo, o Município exige apenas 2,9% de ISS (para o item 1.05 – licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação), enquanto que o Estado exige 7,9% de ICMS (anteriormente era 5%).
[1] A Corte já havia julgado o tema no passado determinando que o software comercializado via download era tributável por ICMS (ADI 1.945-MC, de 2010).